我国无过错医疗损害及其补偿制度研究论文

2020年11月24日10:39:22我国无过错医疗损害及其补偿制度研究论文已关闭评论

我国无过错医疗损害及其补偿制度研究论文

中文摘要

人类的繁衍生息离不开医疗,而医疗又具有不确定性、有限性和损害性的 特点,因此医疗损害时有发生。这其中包括由不符合诊疗规范的医疗行为引起 的,也包括由于患者自身特异特质、疾病的自然转归、无过错输血等引起的损 害。前者我们称为有过错的医疗损害,后者称为无过错的医疗损害。而在临床 实践中,无过错医疗损害在医疗损害中又占有重要的比例。

我国关于无过错医疗损害的研究处于起步阶段,在中国知网输入“无过错医 疗损害'‘进行模糊检索,只有180篇文献。相关问题的理论研究也还刚刚开始, 在实践中我国医疗损害救济制度比较单一,没有专门的无过错医疗损害补偿机 制。主要由《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》中的损害赔偿条款来规定。 医疗损害赔偿制度面临诸多困境:第一,救济程序复杂、及时性较差;第二, 救济的不确定性和不充分性;第三,救济覆盖面有限。处于起步阶段的医疗责 任保险在面对医疗损害救济时也是力不从心。对于无过错医疗损害更是没有具 体的制度来弥补患者的损害。对无过错医疗损害的补偿进行梳理研究具有必要 性。

本文借鉴发达国家已经成熟的医疗损害补偿制度,以期建立适合我国国情 的无过错医疗损害补偿制度。新西兰对包括医疗损害在内的人身意外损害实行 无过错补偿制度,提出了侵权损害赔偿救济;瑞典通过立法建立了针对医疗损 害的患者保险配成制度;美国的佛罗里达州和弗吉尼亚州建立了无过错医疗损 害补偿制度。这些先进经验给了我们重要启示:侵权损害赔偿不能完全解决医 疗损害;医疗损害的社会化救济是解决无过错医疗损害的重要途径;加大国家 财政投入,是解决无过错医疗损害这一社会问题的方向。因此,本文从三方面 入手:一是结合我国的国情建立有限的无过错医疗损害补偿制度,具体从补偿 的目的、补偿的主体、补偿的范围、补偿的原则和资金来源五个方面论述该制 度的建设和运作;二是借鉴交通保险责任制度,建立医疗保险责任制度,重点 介绍了医疗责任保险的承保范围和税收优惠、投保人、财政补贴、保费承担等 保险要素;三是一种临时性的措施,建立医疗风险基金,由医疗行政部门牵头, 建立基金池,来弥补其中出现无过错医疗损害的患者。

无过错医疗损害的发生往往超出了理性人标准的行为预期,单独依靠医疗 损害赔偿制度,难以弥补这部分损害。在大量检索无过错医疗损害关键词的基上,通过对国外无过错医疗损害补偿制度的分析,结合我国现状,建立有限 度的补偿体系:以国家补偿制度为主体,以医疗责任保险制度和医疗风险基金 措施为补充,由国家、医疗机构及其医务人员和患者共同承担无过错医疗损害的 风险。无过错医疗损害补偿制度为化解医疗风险,提高医疗安全,促进医疗事 业健康发展提供一定的参考。

关键词:无过错医疗损害风险分担社会化救济补偿制度医疗责任保险

Abstract

Medical treatment is closely related to people's daily life. In several cases, the therapeutic effect remains uncertain, limited or even detrimental, which may lead to medical malpractice. There are two main reasons account for this tragic results. One is the non-compliant diagnostic and treatment practices, the other is the patienfs own conditions, such as specific physiological features, the natural turnover of the diseases. The former is named as fault medical injury, the latter is known as no-fault medical injury which account for a great proportion of medical injury.

In China, the theoretical and practical research on no-feult medical injurys is still in its earliest stages. Currently, the malpractice lawsuits of medical injury mainly appeals to the injury compensation rules consist of the "Civil Law”,"Tort Liability Act", "Medical malpractice". There are many difficulties to settle down this issue. The remedy system is complex, time-consuming, inadequate and limited covered. Meanwhile, the emerging medical liability insurance also shows little effect for the medical injury compensation. So, it is necessary to study the establishment of the no-fault compensation system for medical injury incidents.

With a deep understanding of the medical injury compensation system in the developed countries, this paper aims to establish equitable no-feult medical injury compensation system for China. In New Zealand, the compensation system includes the no-feult medical injury, and the personal accident injury; Sweden legislated to establish the medical injury insurance system, some states of the US have established a no-fault medical injury compensation system. The existing experience abroad offers an important insight, that is, the injury compensation can not completely solve this problem; the socialized medical injury remedy should play an important role in this issue. Furthermore, increasing the nation's financial involvement is also an effective solution. Thus, we make an in-depth study from the following three aspects: first, the establishment of a limited no-feult medical injury compensation system in accordance with China's economic situation; second, the establishment of the medical insurance system with reference to the Jiatong liability insurance system, mainly focused on the insurance coverage, tax incentives, the insured, the insurer and

hi

financial subsidies; last but not least, the establishment of medical risk fund lead by medical administrative departments as a complement. The trial implementation of the medical risk fund can contribute to solve the problem of medical injury compensation in an inadequate health care system , and more effectively resolve intractable medical disputes.

The patients suffering from no-fault medical injury needs timely assistance. In many areas of China, it is difficult for the people to get medical treatment, so the medical malpractice can be intolerable or even fetal for the patients and the entire family. The victims need the help of the socialized compensation system, considering the limited effect of the medical compensation by the law. The present experience in traffic liability insurance and commercial insurance provides a solid foundation for the establishment of the no-fault medical injury insurance system. Therefore, the compensation system for no-fault medical injury proposed in this paper serves as a good complement for the health care system.

Keywords: no-fault medical damage risk sharing socialized relief compensate

medical liability insurance

前言

研究的背景和意义

新中国成立以来,特别是实行开放的经济政策以后,我国经济取得了突飞 猛进的发展。在这种背景下,医疗技术取得了让人瞩目的成果,但是一些疾病 的机制尚未所知,而且先进的诊疗技术也会给患者带来附带的伤害,加之某些 患者的特异体质,医疗伤害时有发生。2013年,我国所有医疗机构就诊人次达 到73.1亿次,住院人数达19215万人J每年发生医疗损害具有相当大的比例2。 而一旦发生损害,患者和家属往往会第一时间向医院或医生主张救济,很容易 发生医疗纠纷。医疗损害侵害的是患者的生命权、健康权和财产权,我国目前 对医疗损害的救济主要为医疗损害赔偿,而医疗损害赔偿的标准比较严苛,一 般的医疗损害很难纳入赔偿范围,面临着诸多困境。患者在遭受医疗损害时如 果赔偿不及时很容易就会发生过激行为,对正常的医疗秩序和社会和谐都会产 生冲击。

国内外研究的现状

随着医疗损害的不断涌现,风险社会的特征开始出现。国内外的一些学者 对损害的社会化救济进行了广泛的研究,特别是医疗损害领域。并且在一些问 题上达成了共识,比如救济途径的多样性,救济制度要结合本国国情,但是在 现实生活中仍然缺乏实施的具体制度。说明从研究到建立相关制度还有一段路 要走。在国内数据库中检索相关论文,如强美英:《医疗损害赔偿分担机制初探》, 程杰:《我国医疗损害社会化救济制度构建》,顾华明:《医疗损害补偿制度研究》 等,其中值得注意的是强美英老师的研究成果:从我国医疗损害赔偿制度的缺 陷入手,对我国医疗损害的社会化救济进行了法理研究和比较法分析,并提出 切实可行的制度建设。国外对医疗损害的社会化救济研究,历史久远,并取得 了丰硕的成果,如瑞典的赔偿保险制度、法国的公立补偿制度和美国佛罗里达 1来源于2014年全国卫生工作报告。

2哈佛大学跨学科研究团队于1986年以纽约州1984年住院病患为研究对象,对纽约州的医疗伤害以及 医疗纠纷所进行的研究。由其研究结果得知,医疗并不如想象中的安全,每27名住院患者中有1名遭受 医疗损害,每4件医疗损害事件中有1件是由医疗过错所引起的1980年代以降所有减少医疗纠纷诉讼的 立法改革反而忽略了广大的患者受有医疗伤害却得不到补偿。关于哈佛研究详见:Harvard Medical Practice Study, Patients, Doctors, and Lawyers : Medical Injury, Malpractice Litigation, and Patient Compensation inNew York. Cambridge,Mass President and Fellows of Harvard College(1990).

州和弗吉尼亚州的无过错补偿制度,都给我们提供了宝贵的经验,为本文的研 究提供了范例。

研究方法

本文使用历史梳理的方法,研究了我国医疗损害救济制度的变迁和存在的 问题,同时运用比较研究的方法,吸取国外关于医疗损害补偿方面的经验,总 结收获。通过逻辑分析方法,阐明在我国构建无过错医疗损害补偿制度的理论 基础和必要性以及可行性。通过这几种方法的运用,研究我国医疗损害由单纯 的赔偿模式向社会化救济模式转变,汲取国外先进经验为我国无过错医疗损害 社会化救济制度建设提供借鉴。

本文逻辑框架如图1.1所示:

图1.1本文逻辑框架示意图

一、无过错医疗损害概述

1.1医疗损害的基础理论

在任何国家的法律制度中,损害都是最基本的概念,没有损害就没有赔偿 和补偿必要性。关于损害民法学界存在以下三种学说:

1.1.1差额说

这种学说认为,损害是受害人所享有的特定利益。这种利益属于受害者财 产状况中的一种,在损害事实发生后,受害者的总财产状况就会发生一定的差 额⑴。这种学说于1855年由德国的法学家毛姆森提出的,他将每个人的全部财 产都看作潜在的比较对象,发生损害事实时,就抽象出一定的具体项,计算出 损失额度,将损害分类,看看哪些类是受法律保护的,从而计算出赔偿额。

1.1.2客观损害说

这种学说认为,损害的重要内容就是侵害了财产性利益,这里的财产性利 益是在人们的日常生活中能以对价处分和取得的物,同时又具有客观的价值。 受害人能证明其主观价值高于客观价值的情形下,就可以按最高价值赔偿。这 里的客观价值是所有可获得赔偿中的最小价值⑵。德国的学者诺伊勒在1931年 发表了《利益与财产上之损害》一文,其中他提到,受害者可以在损害事实发 生时,请求其受到侵害或者灭失的财产的价值获得补偿。

1.1.3事实说

这种观点认为,受害人在损害事实发生时本人所蒙受的不利益,是构成损 害赔偿要件中的“损害二该学说是日本学者平井一雄在总结了差额说的基础上提 出的。受害人主张的不利事实是法院裁判的依据,裁判的结果都是归结为赔偿 一定的金钱数额⑶。法院最后裁决中的金钱看似损害其实不然,这是损害赔偿的 结果,是法院裁决的结果,金钱只是用来评价损害的。这属于损害赔偿的范畴, 并不是损害赔偿的构成要件。而损害赔偿构成要件中的“损害"必须是受害者本人 实际遭受的不利益的事实⑷。

在我国,学界对医疗损害等民事损害究竟采用何种学说,尚未形成一致的 意见。从通常所说的间接损害和直接损害的角度来看,在实践中在处理像医疗 损害这种民事损害时多采用损害项目累计计算,这种做法类似客观损害说。在 实践中关于医疗损害的事实认定问题,把医疗损害事实看作是损害赔偿过程中 的要件,在医疗损害赔偿关系中是这么看待的⑸。这种做法不仅从理论上说明了 医疗损害的地位和关系,在实践中也操作方便,更具科学合理性。

1.2无过错医疗损害的概念

目前我国法学界对医疗损害的定义尚存争议,主要存在两种观点:一个是 狭义方面的概括,认为医疗损害是指医疗机构及其医务人员在对患者进行诊断 和治疗的过程中,因其行为不符合诊疗常规或达不到一般水准,而给患者造成 的精神和身体上的伤害⑹,这种观点强调存在医疗过错才有医疗损害,医疗损害 是由医疗过错引起的;另一种观点认为医疗损害的外延更宽广,医疗损害本人 并不包含是否有过错是一个中性词,医疗行为都有可能导致医疗损害,既包括 有过错的情形也包含不存在过错的情形。

笔者认为将医疗损害分为过错医疗损害和无过错医疗损害将有利于不同情 况下患者权益的全面保护,因此第二种观点更为科学合理⑺。我们呼吁对医疗损 害进行赔偿或补偿,主要是医疗损害会造成多方的负面结果,给患者及其家庭 带来沉重的负担。本文将重点介绍无过错医疗损害下患者利益的维护。那么首 先我们来认识下,无过错医疗损害的概念。

从上文可以看出无过错医疗损害是指医务人员和医疗机构对疾病的诊疗过 程中,其行为符合诊疗常规和一般水准的要求,但是可能因为疾病的自然转归、 患者的特异体质、现代医疗技术的局限等原因给患者造成了身体和精神上的不 良结果。无过错医疗损害常常发生在以下几种情形中:疾病的自然转归、患者 的特异体质、药品不良反应、产品质量、无过错输血、不可抗力等罔。

我们可以从以下四个方面来理解:①主体是医务人员,是经过考核并经卫生 行政部门批准和承认,取得相应的资格和执业证书的各类卫生技术人员;②因医 疗行为而产生,医疗行为是指以疾病的预防,患者身体状况的把握和疾病原因 以及障害的发现,病情和障害治疗以及因疾病引起的痛苦的减轻,患者身体及 精神状况的改善等为目的对身心所做的诊查治疗行为。简而言之,医疗行为就 是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为。患者在医疗机构因摔倒、跌落、被殴打 等造成的损害不属于无过错医疗损害的范畴;③损害的实际发生,患者在医疗活 动中因为医务人员的无过失行为而遭受了身体上的不可逆的损伤;④不可归责 性,依据《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》等规定,这种损害不属于法 律调整的范畴,医疗机构对此不承担赔偿责任。

1.3无过错医疗损害发生的原因

导致无过错医疗损害的原因多种多样,归纳起来主要有以下几点:

医学发展的必然性,医学是一门经验学科,是需要不断探索的科学[%近百 年来,医学取得突飞猛进的进步,各个学科都成果瞩目,先进的检测设备也层 出不穷。但是,医学还是处于进步的阶段,仍然面临诸多挑战a】。无过错医疗 损害发生的原因归纳起来有以下几种:第一,发病机制不清楚;第二,缺乏早 期敏感、特异的诊断手段;第三,检查手段有创伤、有风险;第四,缺乏有效 的治疗方法;第五,药物存在不良反应;第六,慢性病的病变过程不可逆转; 第七,患者不配合治疗;第八,不可抗力Hl】。

1.4无过错医疗损害的特点

从无过错医疗损害的概念理解和上文所述内容,我们不难发现无过错医疗 损害具有客观、普遍、不可归责和损害严重的特点QI,具体说来:

1.4.1客观性

无过错医疗损害是伴随着医学的发展一直存在,药品研发和医务工作者自 身的局限性也决定了医学不是万能的科学,也是有局限的,从根本上决定了医 疗行为的风险性。即使是医疗机构和医务人员完全按照标准的诊疗和护理规范 操作,尽到法定的注意义务,也无法避免的医疗损害的发生。无过错医疗损害 是伴随着医疗的发展而客观存在的,它不以人的意志为转移,也不会因医学科 学技术的发展而灭失。无过错的医疗行为所引发的损害就必然会发生。

1.4.2普遍性

无过错医疗损害的普遍性主要是从空间上来说的,无论在世界的那个角落, 哪家医疗机构,哪个具体科室,都会发生这样或者那样的给患者造成损害的事 实,这与当地的经济水平和医疗技术水平无关。就是在发达国家的发达地区依 然如此。我们以美国为例,为了研究医疗纠纷的解决机制,美国哈佛大学的Paul Weiler受美国纽约州政府的委托领导一个调查小组对1984年全纽约州的医疗机 构中随机抽取的31429份病例进行了研究,最后形成非常有价值的报告。报告 指出,患者的医疗损害得不到补偿是医疗纠纷产生的最主要的原因。报告中提 到,在美国纽约州医疗损害事实发生的概率高达3%,其中医方有过错的不足三 成,占比27.6%,也就说剩下的72.4%都是因医疗行为的高风险性所造成的无过 错医疗损害[⑶。

1.4.3不可归责性

无过错医疗损害的发生是由多种因素引起的,这里医方和患方并无过错, 这是由医学本身的风险性决定的,这是医学在帮助人类消除疾病痛苦所带来的 “副作用二这样的损害依据现在的法律制度能不能获得赔偿呢?

2010年《侵权责任法》的颁布开启了医疗损害赔偿的新篇章,在这之前并 没有关于医疗损害赔偿的专门规定,一些发条主要散见在《民法通则》、《民事 证据规定》和《医疗事故处理条例》(以下简称“条例T中"I。我国现有的法律 体系将所调整的医疗损害分为三类:医疗事故、一般医疗侵权损害和医疗产品 致害。首先在发生医疗事故的时候适用条例的规定,按照该条例医疗事故是指 在诊断治疗活动中医疗机构及其医务人员违反医疗卫生管理法律、行政法规、 部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。我们可以看 出条例规定的是严格的过错责任原则,如果患者想要获得赔偿仅仅举证证明医 方存在一般过错是不可以的,必须见过专业机构进行医疗事故鉴定,只有构成 医疗事故,才能按照条例中的赔偿条款索赔[15]。这里患方还要承担相当的举证 责任,我们知道医学是非常专业的学科,一名合格的医生需要经过多年医学院 校教育和临床实践培养,我们普通患者是很难掌握相关专业知识,这就造成了 医患双方信息的不对称。使得患方在取得赔偿的道路上困难重重。二是在一般 医疗损害中适用的归责原则是过错推定原则⑹。我们在这里所说的医疗过错其 实就是民法上所说的注意义务,因为医学是一个专业性较强的学科,医务工作 者更是区别于其他劳动者,因此,这里的注意义务区别于一般的注意义务,而 且要高于一般的注意义务,可以说是一种高度注意义务。这是因为,首先医疗 行为与每个公民的生命健康息息相关,生命权和健康权也是公民享有其他权利 的基础,是公民从事一切民事和社会活动的基础,对此进彳丁高度的注意是必须 的;其次,在医患关系中,医方作为掌握专业知识的一方,属于专业人员,其 行为必须符合诊疗护理规范;再者,在我国义务工者的收入普遍较高,属于中 高收入人群,经济地位也处于相对上层,所要承担的义务也要与自己的身份地 位相符;除此之外,在道德的层面,我们对义务工作者的道德要求也要高于一 般群众。这里的高度注意义务并不是要苛求医务工作者,只是考虑到医疗行为 的特殊性,考虑到这会的现实需求[17]。有一点要引起我们的注意,就是我们这 里将的是一种必要的高度注意义务,而不是对医务工作者的过分要求,我们也 不能提出过分的要求。也就是当他们没有尽到相应的注意义务而给患者造成了 损害,就要承担相应的赔偿责任。三是医疗产品致害,这里要注意,医疗产品 是一种特殊的产品,它横跨医疗和产品两个法律领域,医疗产品致害属于医疗 损害还是产品损害,学界还存在争议[同。如果把医疗产品损害定义为医疗损害, 那么按照医疗损害处理就适用过错责任原则,如果属于产品损害,按照一般产 品责任来讲就适用无过错责任原则。黄丁全先生认为医疗产品损害属于产品致 害,而梁慧星教授则认为医疗产品应适用产品质量法的规定,而不适用侵权法 的规定[I%还有一部分学者认为我国《医疗事故处理条例》中已经明确适用过 错责任原则,那么在司法实践中,我们就不能超出这一原则,否则就是违法行 为[20】。“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者 损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请 求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生 产者或者血液提供机构追偿。^这是我国《侵权责任法》第59条的内容。该条将 侵权法第五章中的产品责任植入到医疗产品中,采用的无过错责任原则,笔者 表示赞同。首先,医疗产品致害本身就具有产品致害的属性也具有医疗损害的 性质,在法律中明确其使用无过错责任原则,统一了司法适用的口径;其次, 从法律效力层次上看,《医疗事故处理条例》没有《侵权责任法》的效力层次高, 因此优先适用《侵权责任法》;最后从减轻患者诉累的角度,适用无过错归责原 则,患者不必证明过错,有效地减轻了负担0]。

从上文可以看出对医疗损害,我国规定了不同的归责制度来给受损害的患 者提供救济,但是其中并不包括无过错医疗损害,对此也没有相应的救济途径, 医疗产品缺陷和不合格输血是医疗产品责任中的情形,除此之外并不包括其他 情形。也就是依据现行法律制度,遭受无错医疗损害的患者的赔偿主张不会得 到支持3。

144损害严重性

无过错医疗损害是不存在过错的诊断治疗活动对患者的人身权、物权和其 他权利造成的侵害,是医疗机构及其工作人员的诊断治疗等行为所引起的,但 依据现行法律制度行为主体又不承担不利的法律后果。这里的损害事实有患者 生命健康权的损害,患方财产利益的损失,患者及其家属精神上的痛苦[羽。这 些主要损害事实的分述如下:

  • 患者生命健康权的损害

生命健康权是有生命的法律主体实施任何事情的最起码条件,地球上一切 法律体系中的的任何制度都对生命健康权加以了最多的关注,如中国《民法通 则》中同样明确指出“公民享有生命健康权在无过错医疗损害事实发生时,首 先受到威胁的就是患者的身体甚至生命,因医方行为在现行法律评价体系中不 存在过错,患方无法从法律那里获得帮助,这部分伤害自能自己默默承担[24】。

第一,生命权的损害。自然人拥有法律地位的基本条件就是存活,在生命 安全得到保障的前提下,自然人才能实施民事法律行为和其他社会活动。生命 权是人格权的一种,它是自然人得以生存,维持正常存活和存活不受剥夺的一 项权利,也是自然人最基本的一项权利QI。它的客体是自然人的存活安全,维 护存活的正常延续是它的主要内容。本质上就是禁止任何人非法剥夺他人的存 活机会,而让存活自然的延续a】。在无过错医疗损害事实发生后,比如无过错 输血中,很可能导致受血者去世,这里治疗者并不存在过错,而病人却丧失了 存活机会。病人的存活结束并不是按照自然规律而终结,而是输血这一事实引 起终结的,病人失去了生命权。

第二,健康权的损害。健康是指自然人在身体、神智和周围大环境等情况 都在良好的状态。健康包括两个方面的含义:一是主要器官没有病征,形态发 育良好;二是能够抵御疾病和适应周围环境的变化。现代人的健康内容包括: 躯体正常、心理正常、心灵正常、社会正常、智力正常、道德正常、环境正常 等多方面[27】。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解 释》中规定:生命权、健康权、等受到不法侵害都可以主张精神损害赔偿。无 过错医疗损害事实的发生同样会给病人及其家属带来精神上的痛苦,在现行法 律制度下,却不能给他们以赔偿。侵害生理健康权问题在以往的司法实践中发 生最多,平时被提及最多的也是这个生理健康权,它是指人体组织器官能够正 常运转,各部分机制能够正常发挥,从而维护人体正常生命特征为内容的人格 权。不止一方面的含义在其中:包括维护身体健康内容,即我们有权维护自身 健康,而且当有人侵害它的时候,法律能够提供救济;还包括劳动能力,即人 类能够从事社会生产工作,是体力劳动和脑力劳动的综合体,是公民健康权中 一项基本的人格利益。健康权侵权在无过错医疗损害中多指在生态功能的合理 运行和功能实现的破坏。如桑梓镇某病人,扁桃体发炎之后到门诊就诊,需注 射青霉素,经皮试后呈阴性,按照常规表示能够注射,但实施后他竟然出现了 过敏反应,经过积极的抢救,患者保住了性命,但是造成了残疾。

第三,身体权的损害。对于身体权是否是独立的人格权,理论上一直没有 统一定论。身体权在传统民法角度看来是属于健康权之中的,“健康权"在民法通 则中的范围包含身体权,维护生命健康权可以达到保护身体权的目的,这种观 点不认同将身体权作为一种独立的人格联]。但是随着理论研究的不断深入和科 学技术的进步,身体权作为一项独立的人格权被更多的学者认可,还将其与生 命权和健康权相区分。把身体权与健康权和生命权并列,很明显可以看出身体 权的地位。在各国司法领域中对患者身体权造成损害的无过错医疗损害的案例 都时有发生。比如合肥王某因发生交通事故,造成左下肢斜性骨折,入院后行 骨折内固定治疗术,术后恢复期间患者突发髓内感染,主管医生向病人家属交 待病情需急诊截肢术以防感染扩散危机生命,后王某失去左下肢。经省医师协 会鉴定,施行内固定的钢钉符合国家标准,医方在整个治疗过程中并未任何过 错。毫无征兆的髓内感染,夺取了王某的左下肢,王某的身体权受到严重损害。

  • 患者财产上的损失

病人物权的损失体现在法律规则中则是其财产权所受损害,病人的财产损 失也即在无过错医疗损害出现之后,因受到身体上的侵害伴随造成的经济损失。 财产损失能够用具体的数字表示和统计病人和其家庭经济所受的物质减少。财 产损害往往与财产权受到侵害相伴出现,但是在无过错医疗损害中,患者主要 是因为人身受到侵害,而额外需要再支付医疗费、生活费等,而损失了一定数 额的金钱。患者的这种损失一般可分为两种:一种是直接损失,也就是我们理 论上所说的积极损失,它是病人付出的必须支出性费用以补救所受到侵害的权 益,一般体现为损害事实发生后,或者因再次治疗而发生的医药费、交通费、 生活费、护理费等项目。这部分费用往往数额较大,会给患者和家庭带来沉重 的经济负担,而且这部分费用患者也无权向医疗机构主张。二是间接损失,就 是患者期待利益的损失。这种收益在损害事实发生时尚未取得,但是按照患者 的正常情况,如不发生损害事实,患者是一定或者极大可能能够取得的。间接 损失能否得到补救,按照我国的现行法律制度,间接损失能否得到补救,主要 看患者取得这种收益可能性的大小。如果患者将来取得这部分财产收益的可能 性比较小,那么患者是得不到赔偿的〔29]。如果患者取得这部分财产收益的可能 性很大,比如患者一直都在持续取得的收益,那么患者就可以获得赔偿。在无 过错医疗损害中经常造成患者致残或者死亡,这样患者或者家属就会产生一笔 非正常的必然性支出,这里既包括了直接损失也有间接损失。

(3)精神上的伤害

患者的精神损害是损失发生后的身心痛苦。物理伤害以外的精神上和痛苦 是精神损伤,和减少财产无关,是一种非财产性质损失,可以这么说。指定扩 展精神伤害非常广泛,在我国的法律体系可以获得精神损害赔偿是只有少数。 独立的精神伤害和独立精神损伤,比例非常高,在国内外从损害赔偿的角度,来 弥补这部分损失是非常必要的。损害人格的权利和健康权精神损害可能发生卩0】。 引入的医疗损害赔偿精神损害,在国外有已经非常成熟的实践。中国的《民法 通则》没有特殊规定的精神损害赔偿制度,但支持病人声称赔偿精神损害符合 立法精神,也在司法实践中得到证实。精神损害赔偿是对病人合理的弥补,因 为在医疗损害中,患者受到沉重的身体和心理上的痛苦。2001年3月在中国实施 《关于确定民事侵权责任若干问题的司法解释》就精神损害赔偿民事侵权精神 损害赔偿问题作出了更全面的规定。但是,当病人要求赔偿精神损害时,一般 以卫生服务提供者的过错前提。患者不能在无过错医疗损害发生后通过这条规 定获得司法救济。

1.5无过错医疗损害与无过错侵权损害区分

无过错医疗损害容易与无过错侵权中的损害相混淆,我们可以从以下四个 方面来区分无过错医疗损害和无过错侵权中的损害:首先,二者适用的归责原 则不同。按照我国现有的法律制度,无过错医疗损害不具有归责性。无过错侵 权损害是侵权法领域的概念,适用无过错责任原则,指不考察行为人主观上的 过错,依据法律的特殊规定都应当承担责任。其次,承担责任的依据不同,我 国没有调整无过错医疗损害的制度,如需设定该责任的承担需对特定情形予以 专门规定;无过错侵权损害的处理主要适用《侵权责任法》中的无过错原则和 分则相关内容。再次,两种责任性质不同,无过错责任原则下,责任人除要承 担经济损失外,如其行为具有高度的可谴责性还要承担惩罚性赔偿。而无过错 医疗损害中患者遭受的主要是经济损失,这部分损失患者可能无力承担,亟待 弥补。最后,它们体现的法律价值不同,无过错侵权责任制度体现的是秩序价 值,法律对责任主体设定赔偿义务所形成的秩序必须被遵守;而无过错医疗损 害责任制度则体现正义价值,对受无过错医疗损害的患者施以援手以维护社会 公平正义HI。

二、建立无过错医疗损害补偿制度的必要性

据2012年7月13日在北京召开的《中美两国医疗损害赔偿及补偿机制比 较研究》课题会提供的资料显示,在我国提请进行医疗事故鉴定的案例中有一 半以上是无过错医疗损害。

2.1患者权利保障的需要

2.1.1宪法权利

公民的人身权是受宪法保护的,生命权、健康权、人生权和经济生活权利 是宪法赋予公民的最基本权利。特别是健康权,它是公民从事一切社会活动的 基础。为什么国家要保障公民的健康权,就要讲到国家的三重义务既国家在保 护公民经济、文化和社会权利方面一般承担三种义务:尊重、保护和履行的义 务。其中尊重义务是要求国家不干扰健康权的实现是一种消极义务,而保护和 履行则是一种积极义务,要求国家米取行动保护和促进公民健康。

尊重的义务:国家不干涉公民行使健康权,也不侵害公民健康权的一种消 极义务。

保护义务:他就是要求国家采取措施保护公民的健康不受其他主体的侵害 或者是不公正待遇。详细说就是国家要保护公民能够公平合理的享受到他方提 供的健康服务,同时也要保护公民的健康权不受他方的侵害。

履行义务:它主要由两部分组成,一是国家通过一定的行为增强人们享受 健康的能力,保障健康权的实现;二是某些个人或者群体,依靠自身的能力不 能实现健康权,依靠国家的调控手段,为他们提供物质基础,帮助他们实现健 康权。前者包括:国家政治和法律制度要充分体现健康权,并有详细的计划, 来实现它,包括权利内涵;为公民提供有偿医疗保险制度;促进医学研究和健 康教育;举办健康促进活动;增加健康相关的可用的预算的比例;确保卫生服务 在文化上是适当的。后者则包括:医护人员的培训,使他们了解和能够对弱势 群体和边缘群体的具体需求作出反应;在健康的生活方式和营养,有害的传统习 俗,以及服务提供足够的信息传播;支持人们在面对健康问题时做出明智的选 择等。

如果一国不愿意最大限度地利用现有资源,提供给大家医疗服务就可能违 反健康权。即使国家经济形势较差,不能完全履行这些义务时,也需要使用可 利用的一切资源来完善这些义务。如果一个国家不把现有的足够预算比例放在 健康上,可能违反履行健康权的义务HU。如果在经济、社会和文化权利委员会 对国家的军费预算比卫生预算要大得多,它表明,一个国家没有尽最大的努力 实现健康权。

历史事实一再证明,一个民族要屹立于世界民族之林,一个国家要想取得 良好的发展,首要的一点就是要考察民族的素质和人民的素质,而在这个重要 的地位中,更为重要的是公民的健康水平,健康的体魄是一个优秀民族的重要 特征。当然,智力的发展也同样重要。提高人民的健康水平是立国之本,民族 之本,我们要思考多种方式来帮助公民解决健康难题。

2.1.2民事权利

从法理学的角度,对民事损害进行补救,首选考虑的是民事损害的客观性 和归责的必要性。“无损害就无责任^是最简单的法律常识。从侵权的角度,损害 既然发生,那就有必要归责H2],确定损害的承担者,无外乎两种方法:按过错 归责和有无过错都依法追责。在损害理论和归责理论结合解决损害承担问题中, 产生了补偿责任。补偿责任的出现,是因为有损害的发生或者有归责的必要。 民事损害理论是民事责任的法理依据,更是补偿责任的法理依据⑷1。古典法学 里采用的是客观归责原则,导致人们向两个极端发展:小心翼翼和肆意妄为, 后过错原则取代了客观原则。再后来无过错原则和公平原则也相继诞生,在一 定程度上反映了客观归责原则的要求。无过错医疗损害是客观发生的事实,这 部分损害如不能及时得到弥补,不仅给患者和家庭带来的沉重负担,也会给社 会增加不稳定的因素。损害实际发生了,就应该有相应的机制填补这部分损失, 这样人民的权利才能得到保障,这也与我国现有法律制度中的公平原则的精神 相符。

2.2缓解医患关系和医学事业进步的需要

当前社会,安全是永不过时的话题,医疗安全也受到各界的重视。人类对 医学的探索也只是阶段性的,医务人员难以逃避作为人所固有的局限性,医疗 行为总是伴随着一定的风险。这种损害一旦发生,对患者可能是致命的,不但 患者的生命健康权受到严重的损害,精神也将受到严重的打击屮】。对医疗机构 也会产生一定的负面影响。如果患方采取了过激行为,势必会增加医患双方的 对立性,使本来就不稳定的医患关系变得更加紧张。无过错医疗损害是医疗风 险的一种表现形式,是医学为人类消灭疾患带来健康生活的必然结果。由于无 过错医疗损害的不可归责性,单独让患方或医疗机构承担不利后果都将是不公 平的。

2.3我国医疗损害救济制度亟待完善

我国医疗损害救济制度比较单一,没有专门的无过错医疗损害补偿机制H5]。 主要由《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》中的损害赔偿条款担负着医疗 损害救济的重任,面临诸多困境:第一,救济程序复杂、及时性较差。医疗损 害赔偿大都是通过司法审判来解决的,由于医疗问题的专业性太强,医疗纠纷 的审判时间较长,判决完后,患者拿到赔偿还要经历漫长的执行阶段。第二, 救济的不确定性和不充分性。医疗机构或者医务人员是医疗损害赔偿的主体, 他们的经济形势决定了他们的赔偿能力。在效益好的医院或科室,患者能够得 到充分的赔偿,反之不然。第三,救济覆盖面有限。医疗损害赔偿是一种选择 性救济,是以过错责任为前提的,按照法律规定,像并发症、医疗意外等是不 在救济范围之内的。

近年来随着经济的快速发展,部分地区的医疗责任保险也快速普及,与《侵 权责任法》和《医疗事故处理条例》共同担负着分散医疗风险的作用。医疗责 任保险在一定程度上使患者获得赔偿发挥了作用。2004年底,北京市出台了《北 京市实施医疗责任保险的意见》。从2005年起,北京所有公益性医院统一实施 医疗责任保险,承保单位只有太平洋和人保两家单位。到2006年底,参保医疗 机构占比达70%,参保医务人员6.4万人,实现保费收入2548.9万元,支付赔 款1596.8万元。

2000年中国人保推出医疗责任保险这一险种后,中国太平保险公司、中国 太平洋保险公司、中国平安保险公司也陆续推出了自己的医疗责任保险产品。 但远未成为医疗损害特别是无过错医疗损害的有效救济途径。一方面,有效的 市场需求不足,医疗机构基于各方面的考虑不愿意参保。另外,由于参保率低、 风险大等问题,保险公司也不愿花太多的精力来推广发展医疗责任保险产品跑。 这种“供需双冷沖勺局面,造成医疗保险制度很难在医疗救济中发挥保障患者权 益、分担医疗机构风险的作用。这既有产品本身的问题,也有制度上的问题。

2.4国家责任和社会整体利益的要求

依据国家责任理论(国家责任最早出现在国际法中,后来演变成我国宪法 中的新概念。国家责任是我国宪法的隐含之意,如宪法中“尊重和保障人权”,就 是国家有责任尊重和保障人权。),国家有义务保障每个公民的经济生活安全, 当发生个体无法负担的情况时国家应该出面解决,保障机会均等,维护社会公 平正义。这种义务的存在,要求国家在风险发生时及时介入,并担当补偿的主 体。无过错医疗损害是现代医学发展所产生的必然风险之一,国家从保障公民 基本权利和社会经济生活的角度,有义务及时介入,承担补偿责任,分担风险旳。

根据损害公摊的理念,为快速弥补损害,社会经济损失由社会大众分担, 避免因个人或其家庭独自承担风险而发生生存危机,巩固整体社会利益。对于 遭受无过错医疗损害的患者,国家不能袖手旁观。这种损害都是与人最基本的 生命权、健康权和人身权等息息相关的,对患者来说可能是巨大的,自身无力 承担的。从社会的角度讲,对这种损害进行补偿有其必要性。对这种不能通过 法律途径解决的损害,如果放任其发展,只会给社会增加更多的不和谐因素。 从保障公民基本权利的角度出发,国家应该出面弥补这部分损害,担负起补偿 责任。如果放任不管也会损害社会的整体发展利益。

三、建立无过错医疗损害救济制度的理论基础

医疗本身的高风险性和现代先进诊疗技术所带来的潜在风险,使得医疗损 害时有发生。作为医疗损害救济途径的损害赔偿制度一直也是学界关注的重点。 遗憾的是,我国医疗损害救济制度也面临着诸多困境,一直由《侵权责任法》 和《医疗事故处理条例》肩负着医疗损害赔偿的重任,使得我国医疗损害救济 途径十分单一,像在医疗损害中占有重要比例的无过错医疗损害却没有纳入现 行的救济制度中,因此如何化解医疗损害和医疗风险,有效弥补患者的损害, 成为法学界和医学界关注的重点。笔者思考通过借鉴国外经验,结合我国现阶 段的国情和经济实力,构建出我国无过错医疗损害补偿值得的框架,为理论研 究和社会实践提供参考。

侵权法是法律制度的原始状态,是保障公民财产和人身安全的法律。最初 的侵权法充满了复仇的意味,虽然人类已经迈向了文明,国家和法律制度已经 建立,但是在很长一段时间侵权法还是允许同态复仇的。随着社会的发展,这 种复仇状态慢慢消失,取而代之的是公力救济,既损害赔偿制度。随着社会经 济的发展,罗马法最早确立了私法本位和私权制度Q],其中就规定了各种侵权 行为。其中最让人称道的就是创立过错原则,把理性本位和权利本位完美地结 合在一起。近百年来,工业技术给人类带来了优质的生活,同时也带来了许多 难题诸如环境问题、产品损害、医疗损害等各种人为和自然灾害,威胁着数以 万计人的生命财产安全。在如今社会,人类所面临的危险更多的来源于我们自 己。为保障人们的安全,侵权法也发生了变化,其中最重要的就是侵权责任的 社会化。

这里所说的社会化,就是在特定的团体中或者整个社会范围内,来考量某 一特定行为所造成的损害,将损害结果通过所有成员的分担而分散的一种损害 分担机制㈤]。这种理论的目的就是要克服传统侵权责任只能有加害人或受害人 承担的局面,把损害结果看成一个社会问题,而不是单纯的两方之间的纷争。 这样问题的解决办法就不局限于侵权法,可以同时和其他部门法和社会制度组 成一整套的包括侵权损害赔偿、责任保险制度、无过错补偿、社会保险制度在 内的综合解决机制,将风险分散在整个社会中,从而得以化解,减轻了经营者 的负担,也保障了受害者的安全。

值得注意的是,损害补偿的扩展似乎符合人们的期望,但是只有站在受害 者的角度这种补偿才能体现出私法上的社会意义。反之,我们只观察损害的加 害人,就只是损害赔偿的转移而已。受害人获得的正是加害人被强制取走的。 我们把基本的社会要求看成是维持一定的生活水平,这样,当加害人承担损失 的能力强于受害人时,这种通过损害赔偿诉讼来转移损害才具有现实意义。这 个角度看,现代侵权法未来的方向应是将损害结果转移到能够承担损害而又不 会受到什么影响的一方。这样,损害赔偿的法律制度就发生了变化,它通过一 个相对繁琐的程序将损害转移给一个有能力承担的债务人。

医疗损害是医学发展的“副产品J是人类享受医学带来福利所必然要付出的 代价。从这个理论上看,对医疗损害进行社会化救济就是通过社会化的风险分 担机制,将医疗损害放到社会之上,在特定群体内或者全社会内分散这种损害 结果的一种救济途径。目的就是能够及时、有效地弥补患者所遭受的损失[列。

3.1纠正正义到分配正义的理论发展

  • 纠正正义和分配正义

从人类文明开始正义一直是人类社会争论不断的话题,在损害救济中更多 考量的是分配和纠正正义。分配和纠正之说的区分来自亚里士多德,按照他的 观点,分配正义就是把世上的物质平均分给所有的人,通过配置来解决成员之 间的权利义务等问题,这是该理论的核心。矫正正义是在私人之间起作用,比 如一个人侵犯了另一个人的权利,那么他就要赔偿另一个人的损失。亚里士多 德对分配和矫正之间的区分:分配之说是要求把社会物质按照一定的几何比进 行分配,对这种比的违反就是不正义。而在个人领域正义往往遵循的是算术比 例。

亚里士多德对正义的区分,构成了后世公法和私法的理论基础。公法中的 公民权利和政治权利就是来源于分配正义,私法中保持和维护当事人之间利益 关系的原则来源于矫正正义厲]。现在所说的侵权法的理论原则往往要追溯到亚 里士多德的矫正之说。矫正之说中的非自愿交易就是侵权法中的弥补原则。

  • 损害救济中的矫正正义

有学者指出,矫正正义,包括的两极性:①把受害者和施害者联系在一起 的交互作用;②违反数量平等的非正义;③损害双极概念,即与原告的损失产 生的相关被告;④审判程序的双极概念,即双方当事人的平等;⑤补救双极 的概念,双方所得与所失的平衡。纠正正义的两极性在侵权法中的体现如下: 被告的行为给原告造成了损失,使得双方的利益失去平衡,因此原告有权起诉 被告,要求其赔偿损失。

侵权责任也在一定上反应了矫正正义的要求,一是原告的损害必须表现为 具体权利的物,不包括原告的情况变遭和预期收益的损失;二是被告实施了行 为,且行为不当,违反了加在被告身上的义务;三是被告违反的是与相应权利 相关的义务,这是报告被起诉的原因。

矫正正义的一个基本原则就是,每个人都负有赔偿自己行为所造成损失的 义务。矫正正义通过赔偿受害人的损失来实现正义。把损害赔偿看作是一种消 除侵害的路径,就不难理解为什么要由加害人赔偿和赔偿标准要由受害者损失 来衡量的问题。由加害人以外的主体赔偿,就不会出击加害行为;如果赔偿标 准不是由受害者的损失来衡量的,就不能弥补受害者的损失。

  • 两种损害在社会化补偿中的协调

有的学者指出,随着社会化补偿制度的建立,侵权制度也接受了分配之说 的理论。责任险的出现是最明显的例子,人们在侵权事实发生时,首先考虑的 不是其他社会救济途径如财产险而是责任险。像一些领域,比如机动车,投保 责任险已经被法律变成了强制义务。责任表现也不是万能的,责任表现涉及到 保险人、被保险人、投保人三方关系,而损失险只牵扯到被保险人和保险人, 责任险牵扯面广,关系复杂,保费更难计算,而且常常会陷入诉累,因此比损 失险的成本更高。

也有学者指出作为侵权法的目的,损失过于分散。为了最大限度的最大可 能的分散损害的负担,为了实现一小部分人的利益而从其他人那里获得金钱, 这里既有侵权相关内容,也有非侵权相关内容。损失分散所依赖的原则,不是 倾向受侵害权利所要求的审判,而是社会化的保险,更进一步就是通过稅制对 财富进行再分配。这种损失分配的学说严重冲击了侵权法中连接原告和被告的 理论。

如果不是局限在侵权法的理论框架内,而是只考虑损失的分散与分配,那 么矫正正义和分配正义在分散损害风险的社会化保险制度中能够很好的共存, 共同服务于弥补受害者的损失。

传统的侵权法强调加害者以弥补自己的财产补偿受害者,当然是体现在最 典型的矫正正义。不过,根据加害者责任保险或商业保险分散其赔偿责任的情 况下,它很可能是与矫正正义的要求相一致。原因有二:首先,在这种情况下, 受害人的损失可以通过保险机制补偿,以遵守矫正正义的“一方有收入”的规定。 其次,通过保险机制分散损失的情况下,加害者仍然要支付一定数额的保险, 这是与“有所失沖勺矫正正义的要求是一致的。虽然从加害人个人观点来看,赔偿 给受害人和从保险代理公司获得的之间的差异较大,但就整体而言,其所支付 的费用与保险机构所支出的费用扣除保险机构的整体成本和支付费用包括整体 薪酬、管理成本和合理的利润后大致相等。在这个意义上说,加害人通过责任 保险和其他保险机制分散损失,是不违反矫正正义的要求卩7】。这就像温布指出, “矫正正义同样适用于现代社会,虽然责任保险是指加害人不用直接赔偿受害者 的损失。矫正正义发展到义务的性质,它不撤回在此机制下的义务。责任保险 以责任为前提,按照矫正正义的观点,这个责任是可以理解的。通过投资来预 测矫正正义的责任,被告的责任保险的可能性并没有排除。"另一个角度,也有 利于敦促投保人采取措施减少损害事故的发生。

对于更高层次的社会救助制度来讲,比如仅对受害人的损失进行救助而不 考虑损害形成的社会补偿制度以及针对特定损害设立的救助基金,虽然不符合 矫正正义的要求,但符合分配正义的要求。这样,从分配正义的角度来看,这 类救助制度还是有合理性且必要的。

3.2无过错医疗损害补偿的经济成本考量

  • 事故成本分配理论

经济学的核心思想是“效益J就是以有效的方式分配和利用资源使其价值最 大化[涸。按照经济学的观点,补偿受害人并不是侵权法的宗旨,减少损害事故 的发生才是目的,方法是责任分配,让最有能力的人承担损害结果。20世纪70 年代著名法经济学家Guido Calabresi出版了《意外事故的成本》一书,是侵权 法发展历史上的重要里程碑。这本书讨论的是避免事故和分散损害的关系,这 被Guido Calabresi称为第一性事故成本减缩和第二性事故成本减缩。在费用分 配方法部分,卡拉布雷西还讨论了责任保险,他认为这有助于调和两者在一定 程度上互相排斥的侵权功能,减少事故和损失分担的意外。卡拉布雷西结合了 用于解释在各类保险公司的差异提出对责任保险保费的新见解,提出不同种类 的承包人的保费计算如何能够影响到损害的分担,以及解释为什么私人契约来 建立一种保险费用、缺乏相应的风险评估能力,财产的不足导致缺乏保险购买 能力和足够的损失分担能力。

在Guido Calabresi对保险的分析中,他不再认为保险只是侵权损害的补充 方法,它同时也具有预防和避免损害事故发生的功能。这点是我们长期研究侵 权与责任保险关系中被忽略的部分,责任保险抑制侵权损害的发生主要是通过 差异化的保险费率,就是保险费率根据危险的程度会有所变化,各保险人为了 减少保费的投入就会增强自己的注意义务,进而预防和避免损害事故的发生(汪 信君:《论动力车辆事故的侵权行为责任、责任保险与无过失补偿:以经济抑制 理论为基础》,《台大法学论丛》,2010年,第39卷第1期。)。

Guido Calabresi给之后的经济学家以重要启示,他们提出了“经济抑制理 论J强调的是经济上的原因对人们行为的影响。经济抑制理论的基础是人们在 追求经济利益最大化的过程中都是理性的,事前对损害发生的原因进行假设性 分析,进一步推定出侵权的法律制度是通过抑制或避免事损害事故的发生而提 高整体社会财富为目的。在这种制度中加害人付损害赔偿义务,这就使得他有 足够的理由于事前提高自己的注意义务,从而预防和避免损害事实的发生。

根据经济抑制理论,责任保险或其他补偿制度可能对侵权制度产生冲突, 主要就在于其是否能够提供足够的抑制损害结果发生的诱因,不管是以被害人 为核心的补偿制度,还是责任保险或伤害保险制度,都是通过这些制度来转移 或分散意外事故发生时所产生的风险。比如责任保险中,本来投保人要对自己 的加害行为承担损害赔偿责任,却因其与保险公司签订了保险协议而将这种责 任转移到保险公司身上。

Guido Calabresi是从降低损害事故发生的角度来看待损害分担的,按照他的 观点,完全的损害社会化救济模式是不可全的,在这种模式下,加害人无须承 担任何个人责任,这样没有响应的激励机制,不利于减少损害事故的发生,是 不可取的。但是,他也在一定程度上认同通过保险的方式来分散风险补偿受害 人,因为在这种情况下,行为人购买保险是要支付费用的,这样就对行为人是 否要从事相应的行为提供了一个激励,在这种诱因的作用下从而减少损害事故 的发生。总结一下他的观点就是:侵权赔偿制度实现了损害成本的内化,他也 赞成通过保险的方式将损害成本向社会分散。

  • 事故成本避免理论

波斯纳是另一位经济法学分析大师,他通过对过错责任归责原则的维护和 无过错责任归责原则的批评,表达了自己关于损害社会化的观点。

他把大多数非故意侵权案件的法律标准进行了梳理:如果有侵权行为引起、 事件发生可能性加重的损害,超过了受害人可能采取的措施的负担,加害人就 有过失。就是说,不采取措施时事故发生的可能性与损害量之积高于预防事故 发生的成本时,行为人才承担责任。波斯纳将过错的判断标准进行了量化。进 一步,如果损害赔偿制度的唯一目的就是赔偿,那么他就是一个无力的制度, 因为它成本很高效果局限。过错追责制度的目的不是损害弥补,而是事故的避 免,这一点上,波斯纳和Guido Calabresi的观点是一致的,就是将损害赔偿的 功能定位在事故的预防上,而不是仅仅对损害结果进行补偿。其都是通过内化 事故成本来预防事故的发生,既有引起事故的当事人承担事故发生的后果。如 果这个制度中的事故发生的次数能够降低,那么与此相关的司法管理成本也会 大大降低。对于侵权制度在覆盖范围上的不足,我们可以通过购买保险来弥补 卩9】。我们可以看出,波斯纳既认为侵权制度的功能是避免损害事故的发生,又 赞成通过购买保险来补偿受害者的损失。也可以说,他一方面认同通过侵权责 任分配损害,并且该制度的目的不是为了对受害者进行配成而是要降低损害事 故发生的概率;另一方面,对于已经发生的损害事实,可以通过保险制度来进 行有效的补偿。

波斯纳并不反对通过保险制度来分散损害风险,而是强调为了减少事故发 生的几率,应该将保险放归市场,政府应较少干预,这样保险公司就可以根据 投保人的不同情况收取不一样的保费,这样投保人为减少保费投入就会提高注 意义务,降低损害事故的发生HO】。

资源利用的最大化是经济分析法学家评价法律制度的标准,损害救济的有 效性不是他们首要关注的。他们力图通过责任的配置,来预防和减少损害事实 的发生。从而降低损害事实发生后所增加的社会成本。

从社会整体的利益考量,通过责任保险的方式对损害风险进行社会化的分 散,还可以起到检测带来损害行为的社会效益的作用,如果某一行为的社会收 益总是大于成本,给社会带来了财富,那么相应的保险制度就会持续不断的发 展,更加全方位地分散风险,减轻受害者的负担;相反,如果某一行为,总是 损害社会整体利益,带来社会整体财富的缩减,那么相应的保险产品将难以发 展,更不会起到分散损害风险,减轻受害者负担的作用。具体到造成医疗损害 的医疗行为上来说:人类的生存和发展离不快医疗的发展,医疗是人们生活必 不可少的要素。医疗行为不仅能够增加社会财富,也是人类繁衍生息的保障。 对医疗行为带来的损害进行社会化的救济,在减轻受损害患者痛苦和负担的同 时,也减轻了医务人员的负担,为他们提供了轻松的工作环境,无形中也促进 了医学的发展和进步。医学的发展总是附带一定的损害,但是医学给人类带来 的最大财富却是生存。

四、无过错医疗损害补偿制度的国际经验和我国的构

建设想

4.1国外无过错医疗损害补偿制度的建设及其对我国的启示

国外许多国家都建立了无过错医疗责任的赔偿模式,无过错医疗责任 (no-feult medical liability),是指患者在遭受医疗损害时可以从相应的组织直接 获取补偿,而不需要承担证明医疗行为有过错的举证责任的一种补偿模式[锢。 4.1.1新西兰医疗伤害无过失补偿制度

1972年新西兰率先建立的无过错责任赔偿体系,赔偿范围覆盖了所有紧急 情况造成的医疗损害H9],该法经1992年、2005年和2007年的三次修改,确立 了如下的补偿制度:

  • 补偿主体

新西兰意外事故补偿委员会(New Zealand Accident Compensation Corporation,以下简称“ACCT负责无过失补偿制度的实施,ACC是一个政府机 构,由劳工部门、卫生部门、社会福利部门联合组成。

  • 补偿范围

主要补偿的是“治疗伤害"(Treatment Injury),它是指因治疗所导致的身体 伤害以及因不必要的治疗和治疗意外所导致的人身伤害。申请人治疗之前的身 体健康状况所导致的损害不在补偿之列。

  • 申请程序

申请人可以在治疗伤害发生12个月内直接或通过医疗机构向ACC提出申 请,并提交申请书。ACC会在两个月内做出决定,对决定不服的,可以申请ACC 复查。对复查结果或者补偿费用有异议的可以提起诉讼,但申请人接受补偿的, 不可以提起诉讼。

  • 资金来源

主要由政府拨款、医务人员和医疗机构缴纳的治疗伤害保险金和就业者以 及未就业者账户拨款构成。

4.1.2瑞典患者赔偿保险制度

瑞典于1975年建立了"患者赔偿保险” (Patient Compensation Insurance )制 度,由斯堪的纳保险公司牵头的九家保险公司组成的保险协会作为保险人,瑞 典郡议会作为要保人,所有在公立医院就诊的患者为被保险人,保险对象为医 疗伤害a】。无论医疗机构是否有过错只要患者就诊时发生医疗损害,都会得到 患者保险赔偿。后私人医生和私立医院的发展,对现有制度产生了一定冲击。 瑞典于1996年通过《患者赔偿法》(The Patient Injury Act 1996),将所有医疗服 务提供者都纳入患者赔偿保险制度。

  • 适用范围

患者损害赔偿法案第3条规定:“适用于瑞典境内,因健康和医疗行为所引 起的医疗损害赔偿问题。"因有药物保险赔偿制度,所以与药物有关的损害不适 用该法案。

  • 患者损害赔偿的条件和对象

并不是发生了医疗损害就自然的援引该法案,损害赔偿法案的适用必须满 足相应的条件。首先是可避免性,临床中不可避免的损害,比如说疾病的自然 转归等是不适用该法案的,再者是医疗行为和患者损害之间存在因果关系,最 后,这种损害结果具有严重性,所谓的严重性就是对患者造成了实在的损害结 果》且以下六种结果可以获得赔偿:在医疗检查、护理和治疗中所造成的伤害、 感染、误诊损害、传染伤害、在诊疗过程中发生的火灾等意外损害、违规开药 所致的损害。

  • 理赔程序

患者在发生损害之日起十年内或者知道事故之日起三年内可以向保险协会 选出的裁判小组提出,否则丧失实体权利。

  • 资金来源

瑞典患者损害赔偿的资金主要是要保人所支付的保费,包括郡议会、私人 医院和私人医师所支付的保费。

4.1.3美国无过失补偿制度

美国的无过错医疗损害补偿机制以弗吉尼亚州和佛罗里达州的最为典型 el。弗吉尼亚州于1987年通过了《与出生有关的脑神经补偿法》(Virginia Birth-Related Neurological Injury Compensation Act),并于 1988 年 1 月 1 日起实 施,依据该法建立了一个针对新生儿出生时导致的脑神经损害的患者实行无过 错损害补偿的制度。这之后佛罗里达州也于同年通过了《与出生有关的脑神经

3 Lotta Wendel,Compensation in the Swedish Health Care Sector,in NO-FAULT COMPENSATION IN THE HEALTH CARE SECTOR 367,367-368(2004)

补偿法》,它们的补偿制度基本相同Q]。我们以弗吉尼亚州为例进行论述。

  • 运行主体及程序

伤害补偿法的第38.2-5002.1至38.2-5013条,规定了详细的申请程序。包括 法律服务单位、保密信息、负责听审的弗州劳工赔偿委员会职责、专家意见、 受益人通知程序、听证会、劳工赔委会的裁定等。

与出生相关的脑神经赔偿伤害赔偿基金(Birth-Related Neurological In-jury Compensation Fund,简称BIF )主导着这些程序的运行。BIF由九名委员组成, 一名医师代表,一名责任保险的保险人代表,一名医院代表,其他六名由社会 人士担任。BIF的职责有:伤害补偿制度的行政事务;管理和增值基金,包括购 买、出售、转让、持有动产或不动产等;管控基金的整体风险;履行告知义务 的职责等。

BIF只掌控着整个补偿机制的运作,补偿申请的审理与决定却是由弗州的劳 工赔偿委员会(Virginia Workers'Compensation Commission)负责。因为长期以 来劳工赔偿委员会就是主管劳工伤害补偿的,而劳工损害采用的就是典型的无 过错补偿制度。

  • 补偿范围

什么样的损害可以得到补偿?该法第38.2-5001作出如下解释:“生产过程 中因缺氧需要复苏急救时,因缺氧或机械性损伤导致新生儿的脑部或脊椎损伤, 使其受到永久性残障、发生性障碍或认知障碍,且这种伤害需达到使新生儿的 所有日常生活活动都永久需要他人协助的程度。该定义适用存活婴儿,不包括 因基因或先天异常、神经变质疾病或母亲滥用药物所致的伤残或死亡。??

  • 资金来源

BIF的资金来源主要由四部分,包括参与该制度的医师、未参与该制度的医 师、参与该制度的医院和责任保险公司。

外国对有限度的无过错医疗损害补偿机制所进行的积极探索,为我国建立 无过错医疗补偿体系积累了宝贵经验。

4.1.4国外经验对我国的启示

新西兰的过错赔偿体系,瑞典的患者赔偿保险制度和美国的无过失补偿制 度都与每个国家的政治制度、经济水平、传统文化、医疗水平等因素息息相关, 但是我们也能看出其中的共性:一是重视无过错医疗损害,尽管各国政治、经 济、文化、医学水平等实际情况各不相同,但是都重视对无过错医疗损害给患 者及其家庭造成的损害进行补偿,从上文对三种不同制度的分析,可以看出重 视填补医疗损害,提高医疗安全,设立有效的无过错医疗损害补偿制度,对无 过错医疗损害进行救济,已成为一种世界趋势。二是切合本国实际采取措施, 上文中的三种制度无论在哪个角度都存在诸多的差异,新西兰和瑞典的制度是 采取了一种类似福利制度的补偿制度,新西兰的补偿制度排斥侵权制度,实行 单轨制,而瑞典的则可以和侵权制度并行,是双轨制,美国则是建立独特的补 偿制度。三是多以法律形式推动无过错医疗损害补偿制度的建立,新西兰、瑞 典和美国的补偿制度都是以法律的形式体现的,都是通过法律的形式将补偿主 体、范围、程序、资金来源的问题明确。

4.2我国现阶段构建无过错医疗损害补偿制度的设想

无过错医疗损害的结果不能归责于医疗机构或医务人员,也不能由患者单 独承担。在这种情况下,病人的公平和社会正义是唯一的考量标准,因此国家 或社会组织必须建立快速分散责任风险的机制,以达到保护受害者的权利和利 益的目的。

4.2.1建立国家补偿制度

依据我国目前的实际情况,借鉴国外先进经验,完善我国无过错医疗损害 的补偿主体、补偿范围、赔偿原则、资金来源和申请方式等内容,建立符合我 国国情的有限度的无过错医疗损害补偿制度。

首先,对无过错医疗损害进行补偿,要明确主体问题。依据上文,笔者认 为国家应首当其冲作为组织损害补偿的主体,由卫生行政部门和民政部门作为 相关国家主管机关较为适宜。卫生部门是医疗机构和医务人员的管理和监督机 构,民政部门则有为社会弱势群体提供保障的职责。

其次,就是关于无过错医疗损害的补偿范围问题。只赔偿因医疗行为引起 的伤害,而不赔偿疾病的自然发展。首先应该着重解决导致患者死亡或中度及 以上残疾、器官组织损伤等严重功能障碍的情况。随着制度的慢慢完善,我们 再逐步扩大医疗损害的补偿范围。

再次,关于无过错医疗损害补偿中的补偿原则问题。采用“有限度原则J即 以该医疗行为造成的实际损失费用为补偿依据,适当考虑患者的后续治疗费用。 对于死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损失等,可以根据基金规模,逐步考 虑。

复次,对于无过错医疗损害补偿的资金来源。由于无过错医疗损害补偿制 度具有很强的公益性,本文认为应该由政府主导,政府、医疗机构、医疗生产 经营企业、医务人员和患者依据一定的标准共同投入无过错医疗损害补偿的专 项资金,该基金还应设立专门的慈善机构用于吸纳社会的公益性捐助。归纳起 来资金来源有以下几种途径:(一)政府专项拨款;(二)各医疗机构按规定的 标准缴纳的资金;(三)社会捐赠;(四)该基金的孳息;(五)其他资金。

最后,关于申请方式上。补偿金的申请人为患者或其近亲属。申请人也可 委托医疗机构代为申请。损害发生后,对提出补偿申请并符合补偿条件的患者 或其近亲属,经主管机构同意,医疗机构可先行垫付部分补偿金,然后按程序 向基金主管机构提出申请。申请人应当填写“无过错医疗损害补偿申请表”,并 提供以下材料:(一)患者或其近亲属身份证明、近亲属关系证明;(二)患者或其 近亲属委托医疗机构申请的,需提交委托书;(三)医疗机构先行垫付补偿金的, 应当提供相应证明。受理申请后,基金主管机构可以委托医学会对患者损害情 况进行认定。医学会的认定程序参照《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴 定暂行办法》等相关规定执行。

有限的无过错医疗损害补偿制度在我国的首次尝试,当属2014年3月30 日,江苏省镇江市政府通过的《镇江市无过错医疗损害救助办法》(以下简称“办 法这是我国首次有地方政府出资建立的无过错医疗损害补偿制度,在弥补患 者损害和解决医患纠纷上是一次重大的创新。该办法共二十九条,近二千字, 从补偿的目的、主体、范围、程序、资金来源等方面全面阐释了这项制度的运 行。为我国无过错医疗损害补偿制度的建设积累了宝贵经验。

4.2.2实行无过错医疗损害责任险

保险作为一种分散风险、消化损害的经济补偿制度,在无过错损害领域, 总能很好地弥补受害者的利益。无过错医疗损害,很大程度上可以说是一种医 疗意外,通过的投保的方式来平衡利益损失,无疑是一种切实可行的方式。各 商业保险公司应积极开发无过错医疗损害保险的险种。为保障该保险制度的顺 利实施,也为保护无过错医疗损害受害者的利益,政府应通过立法,将无过错 医疗损害保险确定为法定险种。鼓励医疗机构和患者积极购买,以保障自身的 合法利益何。

(1)承保范围

保险的承保范围,直接关系到相关利益人的利益,在保险制度中首先需要 明确的,这会影响到保险制度的实施效果。在发达国家,医疗责任保险的范围 多以侵权责任的基础,以确定医疗责任保险的范围。在确定我国医疗责任保险 也应该从这个方法入手,医疗机构和医务人员依法应当承担的责任范畴范纳入 医疗责任保险,不在区分是否存在医疗损害,但是医方主观故意的保险公司不 予赔偿。除此之外还应把无过错医疗损害纳入保险范围。

按照《侵权责任法》第59条的规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构 请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机 构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。"这里的损害司法 实践上成为医疗产品责任损害。在发生这种情况时,医疗机构或者厂家需要承 担相应的责任,医方过错使用这些产品时,保险公司也须赔偿,但是产品本人 缺陷的问题,则保险公司无需赔偿。医疗器械、药品、消毒剂等虽然是医疗领 域使用的特殊产品,但是依据《产品质量法》第2条的规定:“在中华人民共和 国境内从事产品生产、销售活动,必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、 制作,用于销售的产品。"

除此之外,被保险人为较小损害而支出的合理费用以及为实现权利而支出 的律师费、诉讼费也应纳入保险范围。还有事先经保险公司同意支付的费用, 保险公司都应当赔偿。

  • 医疗责任保险的相关要素

保险人的税收优惠:在国际上保险人一般有两种,除了商业保险公司外, 还有公益性的组织、协会等。由于我国法律不允许公益性的组织从事商业活动, 因此,我国只存商业保险公司。参照机动车强制责任保险制度,保险公司开展 医疗责任险业务需要国务院保险监督管理机构-保监会的批准。我们也要注意将 医疗责任保险与其他保险业务区分开来,这样才有利于医疗责任保险业务的开 展。

因医疗责任保险不以盈利为目的,具有公益性的特点,因此政府对开展相 关业务的保险公司要进行税收上的减免。比如对医疗责任保险实行免收营业稅, 其他医疗商业保险可以减税。

投保人和保费负担:医疗责任保险的投保人是按照卫生及相关法规,依法 设立的医疗机构及取得相应资格证书的医务人员。我国的医疗机构以公立医院 为主,这些都是非盈利的公益组织,而且执业医师主要受雇与医疗机构,自己 独立执业的还是少数。在我国医疗侵权损害赔偿中,医疗机构是赔偿主体,医 务人员不单独承担损害赔偿责任。因此,医疗机构作为投保人无可厚非,同时 医务人员作为投保人也有必要:有利于医疗损害在整个社会范围内实现最广泛 的分担;医疗损害主要是由义务人员的医疗行为引起的,将其作为投保人,缴 纳一定的费用,有利于提高医务人员的注意义务,降低医疗损害发生的概率网。

关于医疗机构,是在我国境内依据相应法律法规设立,从事诊断治疗活动 机构的总称。我国医疗机构系统复杂结构多样,常见的有医院和卫生院。此外, 疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等也共同构成了我国的医疗 机构。

关于医务人员,是指经过考核和卫生行政部门批准和承认,取得相应资格 及执业证书的各级各类卫生技术人员。

鉴于我国医疗体制的特点和医务人员的收入机制,笔者认为保费应由医疗 机构和医务人员按比例承担。其中医务人员缴纳的保费由保险公司单独管理, 以个人风险准备金的形式存在。在发生医疗损害时,由保险公司从有关的医务 人员的风险准备金账户中扣除。如医务人员发生医疗损害的次数增加应增加其 应缴纳保费的比例。在医务人员退休或离职后,其风险准备金账户中的余额可 一次性返还。

被保险人范围:我国医疗责任保险的被保险人应是医疗机构,因为医务人 员和医疗机构是雇佣关系,不把其纳入被保险人范围,是符合我国保险法规的。 另外把实习医生、轮转医生包括在被保险的医疗机构的医务人员范围之内,他 们在医疗活动中造成的损害也适用医疗责任保险。进行实习是每个医学生走上 临床的必经之路。医生进行轮转接受专业化培训也是医生提高业务能力的权利。

简单说来操作如下:首先,制定强制性医疗责任保险制度,医生和医院按 比例合理支付保费,增加保费的来源。其次,提高医务人员的薪资待遇,增加购 买力,并无需借助其他途径分散保费压力。最后,由国家购买强制医疗保险。我 国作为公有制为主体的国家,公立医院属于事业单位,作为拥有所有权国家,参与 购买医疗损害责任保险无可厚非,利于保费的分担。

4.2.3以医疗机构为主导设立专门的风险基金

在未完成全国性制度确立之时,应当寻求采取灵活高效的应对办法缓解医 疗损害的风险。首先,患者是医疗服务的需求者同时是医疗损害风险的直接承 受者,其难免对医疗损害仍处于担忧之中,故由患者以较小经济支出来换取风 险的降低,对患者权益保护是有利的。其次,医疗机构是医疗卫生工作的最基 层社会组织,同时是医疗服务的直接提供者,便于针对患者组织灵活的临时措 施。因而本文主张如下制度:由患者在就诊时可以多交一笔费用,如门诊2元、 住院5元,这笔费用由医疗机构统一收取和管理,并专款专用,用来补偿在该 医疗机构范围内发生的无过错医疗损害。这笔风险基金也可以交由专业的投资 机构进行增值等,具体的办法由医疗机构制定并接受卫生行政部门的监督。

结语

无过错医疗损害事实是伴随着医学事业的发展和进步必然发生的,是人类 享受医学带来的福利的同时索要付出的必然代价。我国关于医疗损害救济的途 径,散见于《侵权责任》、《医疗事故处理条例》等法规,且不完善,这其中只 包含医疗机构存在过错的情形。现在现行制度的规定,无过错医疗损害的结果 不能归责于医疗机构也不能归责于患者,让医务人员或医疗机构承担也不合理, 这样会增加医务人员的心理负担,干扰正常的执业工作,长时间就会阻碍医学 的发展,对人类社会的发展不利。让患者承担该不利后果是不公平的,在医患 关系中,患者还是处于比较弱势的一方,在部分地区看病尚且困难,如果再担 负这样的损害,将会给整个家庭带来称重的负担,患者可能因此返贫。所以, 政府应该及时介入并组织多方力量来分散这个风险,补偿受害者的损害,维护 社会的公平正义。

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发表论文和参加科研情况说明

在学期间发表论文情况:

[1]吴郎,强美英.我国无过错医疗损害补偿制度探究[〕]•医学与哲学,2015,36 (6A) :81-84.

在学期间参加科研情况:

1、2009-2015,医疗损害赔偿责任及医疗风险分担研究,09FX041,国家社会科 学基金,10万,研究助理

综述

无过错医疗损害补偿制度研究

1关于国内补偿制度的研究

沃中东于2003年6月在《杭州商学院学报》上发表的《对医疗事故处理中 无过错责任的思考》一文中提出,在我国的民事侵权损害中一般适用过错责任, 只有在法律有明确规定的情况下才适用无过错责任原则,虽然美国等国家在医 疗纠纷中适用无过错责任,但是面临着诸多的困境和难题,如覆盖面有限,保 费过高等,作者提出在我国医疗损害不适用无过错责任原则,无过错责任原则 的适用需要有法律的明文规定。

2007年12月,李俭锋和徐立军在《江西社会科学》上发表了一篇名为《我 国城镇居民医疗补偿机制的完善》一文,首次提出了在我国建立城镇居民医疗 补偿的制度,作者认为随着改革开放的发展,我国经济建设取得了令人瞩目的 成就,但是也面临着许多问题,比如看病难、看病贵等,这时候继续建立相应 的医疗损害补偿制度,与我国的社会保障制度一道为城镇居民的健康事业保驾 护航。作者提出了几点可行性建议:一是开展卫生制度改革,由政府牵头,并 且应当时医疗卫生制度重要的投资者,因为医疗卫生事业毕竟是公益事业,由 政府牵头理所应当。同时政府应该采取一定的政策,如税收优惠等,来鼓励对 医疗卫生事业进行捐赠。二是建立科学的激励机制,从增加财政投入开始,医 疗卫生事业是地方健康事业的重要基础,一定要加强这方面的财政投入,该激 励机制一定要以公立医院为主体,因为现阶段公立医院在医疗卫生系统中任然 占有重要的比例,同时也要探索如何以医养医,客服传统的以药养医的机制。 三是要对医生进行管理和约束,医生是医疗卫生服务的核心,医疗又是一个高 风险的行业,一定要使他们在为患者服务的同时获得合理的收入,激励他们更 好的为医学事业献身。医生只有有了足够的动力才会更好的提高医疗服务质量。

内蒙古大学的刘宏伟在其硕士毕业论文《医疗损害无过错责任赔偿制度解 析》一文中指出,医疗纠纷产生有两大主因:一是医疗损害的普遍发生,二是 患者在损害发生时不能及时获得救济。传统的过错责任理论已经不能满足弥补 患者损害的需求,在过很多国家已经采取无过错责任理论来解决医疗损害补偿 问题时,我国应该也思考采取无过错责任理论来弥补医疗损害中患者的损害。 因为同传统的过错责任理论,在医疗损害领域无过错责任理论具有明显的优势。 作者从无过错医疗责任理论的内涵、构成要件、历史发展和现实意义等角度全 面阐释了无过错责任理论的优势,并提出了如下如何构建无过错责任理论的建 议:一是建立一个高效公证的医疗损害补偿机制,将医疗责任保险法定化,统 一赔偿标准,包括医药费、伤残费、精神损害补偿金等。把握的标准就是-既能 有效弥补患者的损害,又能促进医学事业的健康发展。也要贯彻事故负责制, 在发生医疗损害是,明确相应的责任人,由责任医师、医师所在科室和医疗机 构共同承担损害赔偿责任。二是建立明确的医疗损害鉴定机制,在医疗损害鉴 定问题上一定要中立公正,最好由有能力的社会第三方组织进行医疗损害相关 问题的鉴定。在补偿方面实行无过错,只有证明存在伤害,就进行补偿。三是 保障患者的知情权,患者,对所有的医疗损害鉴定结果都要毫无保留的向患者 及其家属提供。四是引入社会力量参与到无过错医疗损害的补偿制度中来,采 取有效的鼓励和优惠措施,吸引社会资本。

强美英在《河北法学》发表的《医疗损害赔偿分担机制初探》更是从一个 比较法学的角度来化解医疗损害这一难题。作者首先评议了我国医疗损害赔偿 制度的不足如:制度单一,患者依靠侵权责任制度很难或者全面获得救济;我 国医疗机构种类众多纷繁复杂,每个医疗机构的经济能力不同,这就会影响患 者获得赔偿的实效和结果;现有的侵权赔偿制度很难起到有效预防医疗损害发 生的作用;完全由医疗机构承担医疗损害的风险,容易制约医疗机构的发展, 长远也会对医学事业的发展产生不利影响;目前的医疗保障制度也难以覆盖患 者在遭受医疗损害时的损失。之后作者从社会化分担和分担模式两个方面来解 释了医疗损害社会化分担的法理基础。最后提出了建立医疗损害赔偿社会化分 担的制度:一是从保险制度的角度主张建立医疗责任保险和医疗意外保险,其 中医疗责任保险比照交强险的制度实行强制医疗责任保险;二是建立无过失医 疗损害补偿制度,主要解决患者所遭受的医疗损害迫切需要弥补,而患者通过 传统的赔偿途径,不能或者不能及时获得赔偿得到救济的问题,这是一种国家 责任的体现;三是完善医疗保障制度,克服现有保障制度的局限性。

顾华明在其学位论文《医疗损害补偿机制研究》中提出了有限度的无过错 医疗损害补偿制度。作者首先介绍了我国医疗损害赔偿制度的发展历程,其次 从侵权法的角度回顾了我国目前医疗损害的制度现状,然后分析我国医疗损害 所存在的缺陷,最后提出如何建立有限的过错医疗损害补偿制度,作者的主要 观点是在我国现阶段经济发展的实际情况入手,应该先弥补那些损害严重,继 续解决的医疗损害,随着经济形势的发展,再逐步扩大无过错医疗损害的范围。 作者也是主要从补偿范围、标准、程序和资金来源几个方面具体论述如何构建 有限的无过错医疗损害补偿制度。

陈丽蓉在《论市场经济条件下的医疗补偿机制》一文中表示在市场经济的 大环境下,建立无过错医疗损害补偿机制是关系国民生计的大事。作者分析我 国医疗损害救济制度的不足,并针对性的提出自己的建设意见:一是加大政府 的财政补贴,解决资金上的不足;二是将医疗损害划分等级,不同的情况给予 不同的补偿。

刘兰秋、郑雪倩发表在《医院与法制》的《无过错医疗损害补偿机制的构 建》一文在总结之前学者的研究经验,系统的解决了如何构建无过错医疗损害 制度的问题。作者从无过错医疗损害的特点入手,提出了构建该制度的原则: 政府主导、社会化分担和法制形式推动。提出了如下具体内容:一是建立无过 错医疗损害补偿金,由政府主导,医疗机构共同参与,由政府、医疗机构、医 药企业和患者按比例共同承担,卫生部门统一管理;二是建立风险基金,由患 者承担,在每次就诊入院时将少量的资金投入到基金池中,这个基金池做的越 大,越有足够的资金来弥补患者的医疗损耗。

程杰在其一篇名为《我国医疗损害社会化救济制度构建研究》一文中采用 比较研究的方法,提出建立我国无过错医疗损害补偿制度的原则:以法律的形 式推进发展、把握不盈利的原则、分类设立不同补偿标准,并提出建立我国医 疗损害社会化救济制度的框架:以救助基金和医疗责任保险为主,同时设立相 应的风险基金进行配合。具体内容有设立专业的医疗责任保险制度,明确无过 错医疗损害救济制度的具体内容。

2014年4月,吕群蓉在《法学评论》上发表的一篇《论我国强制医疗责任 保险的构建-以无过错补偿责任为分析路径》从强制医疗责任保险的角度分析了 无过错医疗损害的补偿制度。医疗纠纷产生的根源在医疗损害责任的分配,虽 然强制医疗责任保险和交强险属于同一险种但是也要注意二者的区分不能将其 混为一谈。我国现有的侵权制度难以满足患者损害救济的需要,因此由政府主 导,医疗机构和患者共同参与的医疗责任保险就成为分散医疗风险的不错选择。

吕群蓉在《我国医疗责任保险现状分析及制度完善》分析了我国医疗责任 保险的缺陷和产生的原因,缺陷主要表现在赔偿条件不足,赔偿金额不能满足 患者的实际需求。这些不足发生的原因有:过错责任的阻挠、保费数据缺乏科 学的依据、医疗事故需要汇报的制度。完善要从以下几个方面:以法定的形式 推行医疗责任保险,具体上就是采用立法的手段。

任华玉、息悦、李中华、张雪在《关于完善我国医疗风险分担机制的研究》 中提出了具体的策略,建立医疗责任保险制度,包括过错责任保险制度,推行 强制医疗保险制度,完善医疗责任保险的相关要素,同时建立无过错医疗损害 补偿措施,与医疗责任保险一起来弥补患者的损害。

曾见、夏民、彭加茂、方蕾在《无过错医疗损害救助制度在我国的首次试 用-V镇江市无过错医疗损害救助办法〉的主要内容与评析》介绍镇江市的地方性 法规《镇江市无过错医疗损害救助办法》,介绍了办法出台的背景、主要内容和 意义。该办法在我国首次尝试,是有限的无过错补偿制度,有补偿主体、范围、 原则和资金来源等。

2关于国外经验的研究

2.1美国

林暖暖:美国的无过错补偿制度,归纳起来的内容如下:美国的无过错医 疗损害补偿机制以弗吉尼亚州和佛罗里达州的最为典型。弗吉尼亚州于1987年 通过了《与出生有关的脑神经补偿法》(Virginia Birth-Related Neurological Injury Compensation Act),并于1988年1月1日起实施,依据该法建立了一个针对新 生儿出生时导致的脑神经损害的患者实行无过错损害补偿的制度。这之后佛罗 里达州也于同年通过了《与出生有关的脑神经补偿法》,它们的补偿制度基本相 同。

Sandy Martin:行主体及程序:伤害补偿法的第38.2-5002.1至38.2-5013条, 规定了详细的申请程序。包括法律服务单位、保密信息、负责听审的弗州劳工 赔偿委员会职责、专家意见、受益人通知程序、听证会、劳工赔委会的裁定等。 与出生相关的脑神经赔偿伤害赔偿基金(Birth-Related Neurological In-jury Compensation Fund,简称BIF )主导着这些程序的运行。BIF由九名委员组成, 一名医师代表,一名责任保险的保险人代表,一名医院代表,其他六名由社会 人士担任。BIF的职责有:伤害补偿制度的行政事务;管理和增值基金,包括购 买、出售、转让、持有动产或不动产等;管控基金的整体风险;履行告知义务 的职责等。BIF只掌控着整个补偿机制的运作,补偿申请的审理与决定却是由弗 州的劳工赔偿委员会(Virginia Workers'Compensation Commission)负责。因为 长期以来劳工赔偿委员会就是主管劳工伤害补偿的,而劳工损害采用的就是典 型的无过错补偿制度。

PaulC.Weiler:生产过程中因缺氧需要复苏急救时,因缺氧或机械性损伤导 致新生儿的脑部或脊椎损伤,使其受到永久性残障、发生性障碍或认知障碍, 且这种伤害需达到使新生儿的所有日常生活活动都永久需要他人协助的程度。 该定义适用存活婴儿,不包括因基因或先天异常、神经变质疾病或母亲滥用药 物所致的伤残或死亡。BIF的资金来源主要由四部分,包括参与该制度的医师、 未参与该制度的医师、参与该制度的医院和责任保险公司。

2.2法国

谢晓在《法国医疗损害赔偿制度改革评述》中:法国对医疗卫生事业所作 出的重要贡献就是建立无过错的医疗损害补偿制度,对损害严重的病人患者以 国家的名义从专项资金里进行补偿。法国的制度特色就是建立了双轨制,还建 立了诉讼外解决机制,比如友好协商和调解程序。在坚持过错责任原则的前提 下,也通过一些诉讼外程序来充分保护患者的权益。

2.3比利时

Thierry Vansweevelt:tk利时在2007年就制定了相关的无过错医疗损害补偿 条例,并在2009年1月1日实施。这个条例的精神有:患者在获得赔偿时无须 举证证明医方的行为存在过错;在赔偿的过程中医生不承担个人责任;医生只 有在故意造成损害结果或者存在特别严重的过错时才会被诉诸法庭;在普通的 损害赔偿中是有限额的,超过限额的部分不予赔偿;在资金的来源上由国家和 医疗机构共同承担。

2.4瑞典

刘兰秋:瑞典于1975年成立了“患者赔偿保险” (Patient Compensation Insurance )制度,由斯堪的纳保险公司牵头的九家保险公司组成的保险协会作 为保险人,瑞典郡议会作为要保人,所有在公立医院就诊的患者为被保险人, 保险对象为医疗伤害。无论医疗机构是否有过错只要患者就诊时发生医疗损害, 都会得到患者保险赔偿。后私人医生和私立医院的发展,瑞典于1996年通过《患 者赔偿法》(The Patient Injury Act 1996),将所有医疗服务提供者都纳入患者赔 偿保险制度。

奥田七峰子:并不是发生了医疗损害就自然的援引该法案,损害赔偿法案 的适用必须满足相应的条件。首先是可避免性,临床中不可避免的损害,比如 说疾病的自然转归等是不适用该法案的,再者是医疗行为和患者损害之间存在 因果关系,最后,这种损害结果具有严重性,所谓的严重性就是对患者造成了 实在的损害结果。且以下六种结果可以获得赔偿:在医疗检查、护理和治疗中 所造成的伤害、感染、误诊损害、传染伤害、在诊疗过程中发生的火灾等意外 损害、违规开药所致的损害。患者在发生损害之日起十年内或者知道事故之日 起三年内可以向保险协会选出的裁判小组提出,否则丧失实体权利。瑞典患者 损害赔偿的资金主要是要保人所支付的保费,包括郡议会、私人医院和私人医 师所支付的保费。

2.5新西兰

刘兰秋:1972年新西兰率先建立的无过错责任赔偿体系,赔偿范围覆盖了 所有紧急情况造成的医疗损害,该法经1992年、2005年和2007年的三次修改, 确立了如下的补偿制度:新西兰意外事故补偿委员会(New Zealand Accident Compensation Corporation,以下简称“ACC”)负责无过失补偿制度的实施,ACC 是一个政府机构,由劳工部门、卫生部门、社会福利部门联合组成。主要补偿 的是“治疗伤害” (Treatment Injury),它是指因治疗所导致的身体伤害以及因不 必要的治疗和治疗意外所导致的人身伤害。申请人治疗之前的身体健康状况所 导致的损害不在补偿之列。

宗戸伴久:申请人可以在治疗伤害发生12个月内直接或通过医疗机构向 ACC提出申请,并提交申请书。ACC会在两个月内做出决定,对决定不服的, 可以申请ACC复查。对复查结果或者补偿费用有异议的可以提起诉讼,但申请 人接受补偿的,不可以提起诉讼。主要由政府拨款、医务人员和医疗机构缴纳 的治疗伤害保险金和就业者以及未就业者账户拨款构成。

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致谢

人间四月芳菲尽,进入美丽的四月,我的心情并没有轻松起来,我即将离 开这个我学习了 7年的地方-我挚爱的天津医科大学,一路走来,我遇到太多的 老师,他们在不同时期给我不同的帮助,帮我解决学业、生活和感情上的难题, 我不能一一致谢了,在这里我想对你们说声:“谢谢,谢谢你们的帮助,你们造 就了现在的我,你们的恩情我将终身铭记。‘‘

在这些敬爱的老师中,对我帮助最多的就是强美英教授了,她对我的爱护 和帮助,一件件我都历历在心,我独自来到离家遥远的天津求学,在这里举目 无亲,她就像我的母亲一样一直呵护着我,看着我一步步成长,成熟。她本科 的时候就是我的论文指导老师,她对细节的要求、治学的严谨和淡泊的心态都 给我留下了深深的印象,也对我以后的生活产生了深深的影响。记得那时候我 将论文给强老师看,过几天拿回来,论文密密麻麻的全是批注,大到句子的结 构和文章的逻辑关系,小到字体字号和标点符号,当时我就震撼了,我对自己 治学的不严谨感到深深的愧疚,立志以后一定要向强老师学习,将她的这种精 神带入以后的生活和学习中。

除此之外,我还要感谢我的女朋友,感谢她这么多年对我的支持、理解和 宽容,在我迷茫的时候,她总能给我动力。在我对事业学业烦躁时她总能及时 的安慰我,在学习上也给我提供很多帮助。我还要感谢张晓帆硕士研究生,在 文章的写作中,我们曾多次讨论文章的逻辑结构,有时候甚至争吵起来,在这 个过程中我的文章才慢慢完善起来。我还要感谢王伟硕士研究生、李振华硕士 研究生、国永飞硕士研究生和谷天瀑硕士研究生,在生活和学习上对我的帮助, 感谢在研究生阶段遇到这样的好室友。

最后,最应该感谢的是我的父母,作为一个普通的农民,他们用辛勤劳作, 为我铺就了一条求学之路,他们牺牲了太多,也已经变老了,他们耗尽青春, 只为我的未来有一片坦途!谢谢,感恩我的父母,我不会让你们失望的。